劳动合同法

篇2:劳动合同法解雇保护制度完善

劳动合同法中解雇保护制度的完善

一、问题的提出

原告所主张的理由，也并非全无道理，因为毕竟：①对于何谓不能胜任，法律没有明文规定;②原告的考核机制并非只针对被告一人，而是针对全体员工，所以在此小范围内，并非完全不具有公平的性质。那么，解雇制度在劳动合同中究竟具有怎样的价值?如果用人单位想解雇劳动者，到底应采取怎样的理由?现行劳动合同法关于解雇的规定是否存在问题，如果是，又应当如何调整?为了更好的研究，本文中的雇主等同于用人单位，雇员等同于劳动者。

二、解雇制度发展背后的经济学动因

劳动力作为人力资源，本身也参与市场资源的分配。新古典主义经济学认为，市场机制是劳动力资源配置和运行的最有效方式。这意味着，劳动合同双方都需要接受市场的调节，解雇与辞职，都是依据供给与需求的经济关系来决定，而不考虑其他方面。同时，从法律的视角来看，此种模型下的雇佣关系纯属于债权债务关系，属于私法领域，应由当事人自行约定解决。有学者指出，因为通常来讲雇主与雇员的经济情况不对称，雇主可以以契约自由之名解雇雇员，但是雇员因经济状况的原因，无法通过与解雇相对应的辞职来对抗雇主，雇主则明显处于优势地位。因此，需要法律对双方力量对抗的地位比重加以调整。另外，如果将整个劳动期限划分为三个时间段，初期、中期、后期，那么雇主会在雇佣初期支付较低的工资(低于雇员的边际生产力)，在雇佣后期支付较高的工资(高于雇员的边际生产力)，也就是将初期本应支付的部分，转移到后期，这样有利于雇主降低终止劳动合同的成本，也就是说，假如在初期解除劳动合同，则尚未支付的超出边际生产力的部分不必再支付，劳动者受到损失，而劳动者为了获取超出边际生产力部分的工资，会更加努力的工作。但是，当雇员工作至劳动合同中期、后期的时候，所积累的超出生产边际部分的工资达到最大值，如果雇主以合同自由之名解除劳动合同，雇员的损失将难以得到补偿。雇主通过此种方式降低终止劳动合同的成本的同时，是雇员增加了终止劳动合同的成本。所以，又需要法律加以干涉。生产力的进步决定了生产关系的发展，生产关系作为一种经济关系，其发展又需要与之相适应的制度加以维护。可以说，以上两个经济原因，推动了解雇保护制度在法学上的发展。

三、与解雇制度相关的法学学说

在影响法律进步的诸多因素中，能够起决定性作用的是经济因素。所以，在生产力水平不断提高、经济关系不断发展的促进和推动下，法学理论研究也在不断的前进和深入，并逐渐产生出三种相对主流的解雇制度的法学学说。

(一)解雇自由说

根据私法上的意思自治原则，对当事人之间私下活动的处理应当遵循自由约定的精神，此种情况下，雇主与雇员处于完全平等的法律地位，适用一般性的合同条款。据此，雇主可自由行使解雇的权利，并且可以依据任何理由主张行使解雇权，法律对解雇理由没有任何限制，此即解雇自由说。

(二)解雇权滥用说

随着历史社会经济的发展，人们逐渐发现，虽然解雇自由说尊重解雇属于当事人意思自治原则下的契约自由，但从宪法保障公民劳动权利的角度来看，则违反宪法的基本原理。例如，我国20**年宪法第四十二条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。宪法是社会公意的体现。宪法对劳动者的利益持积极保护的态度，也就是说社会公意对劳动者的利益持积极保护的态度。所以，用人单位解雇权的行使，若是在客观上欠缺合理的理由，在被社会共同理念认为不具有正当性时，则构成权利滥用而无效。这是对解雇自由的限制，以防止解雇自由的滥用，形成了解雇滥用说。

(三)解雇正当理由说

在解雇滥用说的基础上进一步分析，认为禁止权利滥用只是限制解雇权滥用的外在限制，除此之外，还应当以正当事由作为解雇权的内在限制。用人单位的解雇权应受到劳动者生存权和劳动权的限制，用人单位非有正当事由不得解雇劳动者。这就是所谓解雇正当理由说。解雇理由学说的发展，是从自由走向约束从雇主何雇员相对平等走向法律向雇员利益倾斜的过程。这一历史过程，具有两个层面的意义，在宏观层面上来看，限制雇主的解雇，有利于维护国家社会、经济的稳定发展，落实宪法所规定的保护劳动者的基本精神;从微观层面来看，雇员相对雇主而言，在多数情况下属于弱势群体，法律对弱者应当予以特殊的利益倾斜，这也是现代法律的基本价值取向，对于保护雇员个人利益具有十分重要的意义。

四、我国和其他国家、地区解雇制度在立法方面的异同

(一)德国

德国1969年颁布的《解雇保护法》规定，雇主可以基于雇员个人事由、雇员行为或者企业的紧迫需要且该紧迫需要使得为雇员另行安排职位不可能而解雇雇员，除此以外的解雇因不具有社会正当性而构成不当解雇。对于一般解雇保护，做出这样的规定：

(1)雇员在同一企业或同一联合企业连续工作达6个月以上时，无正当理由解除与之的劳动关系无效。

(2)无正当理由之解雇是指非因雇员本身或个人行为原因，也非因企业紧急需要须解雇雇员之原因引起的解雇。

(3)如雇员因为第2款所述的企业紧急需要而被解雇，雇主在挑选被解雇人员时没有或没有充分考虑到其社会因素，则这种解雇也不具备正当理由;根据雇员之要求，雇主应向雇员说明其选择解雇该雇员的理由。如因为企业技术、经营或其它的原因须继续雇佣某个或某些雇员而不能根据社会因素挑选被解雇人员时，第一句不适用。雇员应说明第一句意义上的能证明解雇不具备正当理由的事实。可以看出，德国认为的正当理由包括：①雇员本身或个人原因;②企业紧急情况;③解雇理由须具有社会性。解雇的理由除了具有雇主与雇员方面的原因，还要求考虑社会因素，具有社会性。所以，德国对于解雇的规定，采取的是正当理由说。另外，德国司法判例还创造出了最后手段原则。解雇法制上最后手段原则的核心陈述是:解雇只能作为最后手段加以考虑。也就是说，在实施解雇之前，雇主必须已经采取了必要措施，尽到了足够的避免解雇的义务。如果用人单位还可以通过对劳动者进行警告、调动工作岗位、停职等方式对员工进行管理，那么雇主对雇员的就不得解雇。

(二)我国台湾地区

1984年台湾《劳动基准法》将解雇制度分为两类。规定了雇主需要预告终止劳动契约的情形及雇主无需预告终止劳动契约的情形。从立法的内容上来看，台湾《劳动基准法》针对解雇权的行使采取了严格的限制，而且采用列举的方式将内容展现的较为详尽。但是，如果套用台湾的解雇规定，中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案，也是不好解决的，台湾劳动基准法中需要预告解除的规定劳工的确不能胜任工作时，与我国现行劳动合同法规定类似，仍然存在模糊性。但我国劳动合同法强调的是二次不能胜任，相对来说可能更有利于劳动者保护。所以，若不是基于劳动法立法的基本精神，即便依据台湾《劳动基准法》，法院做出原告败诉的判决，其理由也并非十分充分有力。

(三)我国《劳动合同法》对解雇的相关规定

3.1我国劳动合同法对解雇的相关规定，分为了协商解除、过错性解除、非过错性解除，以及经济性裁员四种类型。每种类型下，明文列出具体的允许解雇的情形。经过对比，不难发现台湾的雇主需要预告终止劳动契约的情形，大致上与大陆的非过错性解除类似，而雇主无需预告终止劳动契约的情形，与大陆的过错性解除类似。虽然，在某些具体的方面，大陆列举的情形不如台湾明确具体，但基本可以说，我国的劳动合同法与台湾地区具有很大相似性。分析可见，所谓解雇，就是在劳动者与用人单位订立劳动合同之后，履行完毕之前，用人单位单方面主张解除劳动合同关系的行为。但我国目前的法律规定，并没有解雇的说法，其含义用法言法语来表达应该是用人单位终止劳动合同，规定于劳动合同法第四章关于劳动合同的解除和终止的内容。

3.2由于解雇权行使是在劳动合同签订后、履行完毕之前发生，那么解雇权的行使，也必然会对合同中所约定的权利义务关系、利益划分关系的公平、平稳状态造成冲击。另外，劳动力作为一种人力资源必然要面对供给与需求不对称的情形，因此也应当承认解雇存在的必然性和必要性。为了保护劳动者的利益，需要对解雇权行使的理由，做出必要的限制。根据以上的立法现状，从形式上来看，德国的解雇制度立法，采取了概括式与列举式并用的方式限制解雇的理由。这样的好处在于，既将一些解雇或者不得解雇的情形，清晰明确地表述出来，也由于概括性原则性规定的存在，给私法意思自治留下了一定的空间。与之相比，我国台湾和大陆，主要采取列举式的方法对解雇进行限制，这样的确能够在一定程度上有效地限制了非法解雇的发生，但是列举式的范围毕竟有限，不足以穷尽所有情形。

3.3社会经济生活的发展变化复杂多端，这种纯粹列举式、法定化的解雇理由趋于死板，具有较大的局限性，是很难跟上市场经济发展的节奏的。从内容上来看，德国的立法采取了正当理由说，因为德国《解雇保护法》旨在为劳动个体提供全面的保持工作岗位的保护机制，它强制性规定，雇主行使正常解雇权时，不仅须遵守解雇期限，还须具有社会正当理由，无社会正当理由的解雇属无效解雇。并且，德国司法判例创造出的最后手段原则，将解雇作为雇主穷尽了所有可能性手段之后，不得不做出的一种选择，进而从最大限度上保证了劳动者就业的稳定性。相比而言，我国台湾和大陆地区采取的是法定说的立法模式。这种法定化解雇理由的处理方式，实际上属于解雇权滥用说，因为法定化解雇理由，实际上是从客观层面、行为外在层面，对解雇权进行了限制，防止解雇权在客观上的滥用，但缺乏在总体上、原则上的指引。因此，如果将两者同时与德国相比较的话，那么这两者相同的问题在于均缺少一个具体的原则作为司法实践的指导。正当理由说和法定说的主要区别在于主观标准、客观标准两方面的价值取向不同。

3.4正当理由说更侧重于解雇的主观方面，即劳动者与用人单位内在的、实质上的理由。进一步说，我国台湾和大陆对解雇做出的规定，目的在于防止滥用权利的情形，属于对解雇进行外在的限制，而德国对解雇做出的规定，旨在探寻真正有必要解雇的情形，不仅对解雇进行了外在的限制，更进一步探寻公平正义下，解雇真的有必要发生的内在的原因，这是两者在根本上的区别。从正当理由说和法定说两者优劣的比较上来看，正当理由说优点在于更具有灵活性，在理论层面上更能反映真实的经济关系，使得雇主充分的尊重雇员的权利，但缺点在于难以举证。例如德国的最后手段原则，雇主需穷尽一切手段方可解雇，这样做虽然保护了雇员，但是却为难了雇主;而法定说优点在于将解雇的条件表达的相对清晰、明确，在现实层面上更具有相对可衡量性，但缺点在于容易导致机械式裁判的发生，并且当出现法律未做具体规定的情形时，难以依据法律做出裁判，使得法律的滞后性暴露无遗，失去了法本应具有的指引、评价等作用，最终会对法的权威性造成深远的影响。

五、对现行劳动合同法有关解雇制度的几点建议

(一)立法模式的修正

对解雇制度的规定，建议在内容上采取原则加规则，在形式上采取概括式与列举式并用的范式。在内容上，当前我国的劳动合同法对于解雇制度的规定，仅仅进行了四种类型的划分，没有明确的价值导向，而从法理学的角度来看，立法应当在内容上遵循既有原则也有规则的立法模式。原则加规则的方式，其好处在于：其一、有助于通过原则对解雇制度的司法适用进行整体性的把控，明确立法理念，使得在司法实践中，可以在遵循原则的情况下，正确的使用规则对具体的案件进行处理;其二、因为法律存在天然滞后性，当现有的规则不能解决当前案件时，方可适用原则对案件进行处理;其三，如果适用现有规则会造成个案的不公平时，可以通过适用原则，处理具体案件。在形式上，现行法对解雇制度仅通过列举的方式将内容列出，法律规范之间的联系性不强，缺少立体化，而概括式与列举式有助于从形式上将允许解雇的情形的核心要旨示明，再对个别特殊的情形明确列出，这样一来，有助于从宏观层面与微观层面同时对解雇制度进行规定，对司法实践也有较强的指引作用。

(二)对原则内容的建议

建议采用最后手段原则作为解雇制度的基本原则。当前，我国解雇制度对解雇的情形的划分因缺少原则的规制而显得刻板，如果加之以原则性规定，则有助于解决法律的滞后性与社会生活复杂多边性的矛盾。但是，应该以怎样的原则作为解雇制度的基本原则呢?笔者认为，我国可以效仿德国司法判例所创造的最后手段原则作为解雇制度的基本原则。原因在于，一方面，最后手段原则要求穷尽了一切办法之后，仍然无法避免解雇时才可解雇的原则，有助于充分保障劳动者的就业稳定权;另一方面，最后手段原则与我国宪法关于公民的劳动权利的规定也有异曲同工之妙，符合我国劳动立法的基本精神，对我国宪法精神在劳动立法领域的实施具有促进作用。

(三)对过错性解雇采用列举式的建议

用人单位与劳动者之间的解雇纠纷的具体情形千变万化，法律不可能穷尽所有需要规制的情形。根据笔者以上的原则加规则的建议，以及现行法对解雇情形的划分进一步提出，解雇制度的列举式只需对过错性进行列举，因为非过错性而导致解雇的情形过于复杂，不好一一列举，此外非过错性的也可以通过协商的方式解决，但是过错性解雇的情形属于侵权行为，是在工作中对用人单位造成侵害的行为，例如故意或过失违反工作制度、安全条例，故意或过失对用人单位财产等造成损害。这一类的情形相对具体明确，通过列举可以增强司法实践的可操作性。

篇3:解除劳动合同法律实务

解除劳动合同的有关法律实务

解除劳动合同是指提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利和义务关系。劳动合同既可以由双方共同协商一致而解除，也可以由合同一方根据法律和劳动合同的约定而解除。解除劳动合同涉及的法律法规较多，与职工的利益关系密切，处理不好极易引起劳动合同纠纷，在此，笔者分三部分对解除劳动合同的有关法律事务予以论述。

一、解除劳动合同的法律规定

解除劳动合同可分为协商解除、立即解除和预告解除三种情形。协商解除是指企业和职工在平等、自愿的基础上，对解除劳动合同达成一致的意见，从而结束劳动合同的权利和义务关系的法律行为。

立即解除是指因劳动者或企业在法律规定的条件出现时，可以不事先通知即可解除劳动合同的法律行为。根据《劳动法》第二十五条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期内被证明不符合录用条件的;(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的;(四)被依法追究刑事责任的。根据这一规定，职工有上列情形之一的，邮政企业无须以任何形式提前通知职工并且可以不支付任何经济补偿金就可以同职工解除劳动合同。同样，根据《劳动法》第三十二条规定，用人单位有下列情形的，职工可以随时通知企业解除劳动合同：(一)在试用期内;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。根据这一规定，企业有上述情形的，职工可以不附加任何条件通知企业解除劳动合同。

预告解除劳动合同是指在出现法律法规或者劳动合同的约定情形时，企业或职工提前一定的时间通知对方解除劳动合同。根据《劳动法》的规定，对职工患病在医疗期满后，不能从事原工作也不能从事另外安排的工作，或职工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，或客观发生重大变化，经双方协商不能达成变更协议的，邮政企业可以提前30日书面通知职工本人解除合同。

在一些法定情形下，企业预告解除劳动合同的，还受到一定的限制。根据《劳动法》的规定

职工有下列情形之一的，企业不得预告解除劳动合同：(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(二)患病或者负伤，在规定的医疗期内的;(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。对职工而言，由于职工有择业自主权，因此，职工预告解除劳动合同一般不受法律的限制，只要提前30日通知企业即可，当然，如违反了法律和劳动合同的约定也应承担赔偿责任。

二、解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金

企业与职工协商解除和预告解除劳动合同的，应当依据原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定对职工予以经济补偿。补偿金一般是根据职工在企业的工作年限来计算，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。对经协商一致由企业解除劳动合同的及职工不能胜任工作而由企业解除劳动合同的，企业发给的经济补偿金最多不超过十二个月。对经协商一致由劳动者解除劳动合同的，企业可以不予以经济补偿。对因患病或者非因工负伤不能从事原工作而解除劳动合同的，除按规定发给经济补偿金外，还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。

患重病和绝症的还应增加医疗补助费用患重病的增加部分不低于医疗补助费用的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费用的百分之百。对因劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，也应按劳动者在本单位工作的年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。应当强调的是，由企业与职工解除劳动合同的，按规定发给经济补偿金是法律规定的义务，如果企业未按规定发给职工经济补偿金的，则构成违法，除全额发给经济补偿金外，还要按规定支付经济补偿金数额的百分之五十的额外经济补偿金。至于经济补偿金的工资计算标准则是按照企业在正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。

职工违反规定或者劳动合同的约定解除劳动合同的，对企业造成损失的，职工应赔偿企业的经济损失。具体包括：企业招收录用其所支付的费用，企业为其支付的培训费用(如有约定按约定)，对企业生产、经营和工作造成的直接经济损失，劳动合同约定的其他赔偿费用。

三、解除劳动合同的程序

企业提出解除劳动合同应注意程序的合法性，对协商解除劳动合同的，无论是企业提出还是职工提出，都应在平等协商后签订解除劳动合同协议书，明确解除劳动合同的时间、是否予以经济补偿和经济赔偿并确定具体金额。对企业提出立即解除和预告解除劳动合同则要按以下程序办理：一是要取得解除劳动合同应有的证据，即掌握证明具备与职工解除劳动合同的条件;二是预告解除劳动合同要提前30日书面通知职工，书面通知应由职工签字;三是要征求邮政工会的意见，工会如认为解除劳动合同不适当的，有权提出意见;四是要及时办理相关手续，发给解除劳动合同证明，并如实说明解除合同的原因;五是按照《劳动力市场管理规定》，在解除劳动关系后7日内到当地劳动保障部门办理备案手续。

对于职工预告解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知企业。根据原劳动部的解释，职工提前30日以书面形式通知企业，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。职工提前30日以书面形式通知企业解除劳动合同，无须征得企业的同意，超过30日，职工向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，企业应予以办理。但由于职工违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由职工承担赔偿责任。劳动者未提前30日以书面形式通知用人单位而要求解除劳动合同的，企业可以不予办理。

对于职工自动离职，即职工终止劳动关系时不履行解除劳动合同手续，擅自出走离岗或者解除劳动关系手续没有办理完毕而离开企业，企业可以按照《企业职工奖惩条例》的规定予以除名。如果劳动合同或企业规章制度中有将此种情况视为严重违反劳动纪律和规章制度情形的，企业则可以依据《劳动法》的规定予以立即解除劳动合同。自动离职的职工已构成违约，对企业造成经济损失的，企业可以依法追究其赔偿责任，也可以追究录用自动离职的职工的用人单位的经济赔偿责任。

在办理解除劳动合同的程序上往往涉及送达通知的问题，按照现有法律法规规定，书面形式的通知应直接送达职工本人;本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过30日，即视为送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。

篇4:应届毕业生劳动合同法条款

应届毕业生应注意的《劳动合同法》条款

新的一轮高校就业高峰即将来临，今年大学生面临着更加就业难的形势，在这种严峻的就业压力下，新《劳动合同法》既给大学生带来了维护自己合法权益的福音，但同时企业用工成本提高，使企业招聘大学生将比以前要求更加苛刻，对于大学生就业来言又是挑战。那么针对新《劳动合同法》及其相关条例、解释，究竟哪些新的法律条款需要应届毕业生重视呢？我们将从以下几个方面给即将步入职场的大学生一些启示。

一、正确认识就业协议和劳动合同二者的法律地位

(一)不要错误地认为就业协议就是劳动合同。经笔者调查发现，有相当大的一部分毕业生认为，有就业协议就不用签订劳动合同了，就业协议就是劳动合同。这种看法是错误的。就业协议是指毕业生在校时，与用人单位、学校三方协商签订的，是编制毕业生就业计划和毕业派遣的依据。而劳动合同是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议，是上岗毕业生从事何工种劳动的依据。也就是说，就业协议签订在前，劳动合同订立在后。另外，它们所包含的内容也不同，就业协议的内容主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业，用人单位表示同意接受该毕业生，学校同意推荐该毕业生，列入就业方案并纳入就业情况统计，它不涉及毕业生到单位报到后所享有的权利义务。而劳动合同涉及到劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等，劳动权利义务关系更为明确。因此，毕业生只有弄明白这两个合同的含义，才能更好地通过签订有效的劳动合同来维护自身的权利。

（二）要正确认识就业协议对大学生就业的促进作用。既然劳动合同才是劳动者权利的根本保障，很多毕业生就认为不用签就业协议而直接签劳动合同就可以了。专家认为，直接签劳动合同是有效的，但也存在一些缺陷。首先，就业协议需要经过学校签证，这有助于学校做好就业促进工作。毕业后，学校可以根据就业协议书把学生的档案直接寄给用人单位的档案保管部门，减少了周转的时间，提高了新单位办理手续的效率。其次，劳动合同只规范学生毕业后的就业行为，假如有一方在毕业前反悔，另一方将无法利用就业协议的一些特别政策保护自己。比如，就业协议上往往有违约金规定，违反协议者应支付违约金，而劳动合同必须根据劳动法规定订立，对违约金的设立局限性很大，根本无法像就业协议一样广泛保护。

二、订立劳动合同时应注意的法律问题

(一)劳动合同的建立：自用工之日起即建立劳动关系，用人单位应1个月内签订书面合同，否则被处罚支付双倍工资。同时新法规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。这样劳动者就不用担心是否签合同的问题了，如果单位不和你签合同，一年后，你就直接转为无固定期限劳动合同了，这样的法律规定将促使企业更主动地与学生签订劳动合同。

(二)合同必备条款：新《劳动合同法》增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；工作地点；工作时间和休息休假；社会保险五项条款，除去双方当事人情况是合同必备要件外，实际增加了三条：工作地点；工作时间和休息休假；社会保险。对于此必备条款，以往很多单位都规避社保问题，不给劳动者上保险，现今大学生在找工作面试时，就不需提社保问题了，这些条款都是企业劳动合同必备条款，如果企业合同中没有此条款，则用人单位就违法了。

(三)试用期的期限：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

试用期次数，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；试用期的工资，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。以往，很多用人单位对应届毕业生约定试用期过长，试用期等于白干期的现象屡见不鲜。法律中有关试用期期限的规定，避免了用人单位无限期的对劳动者试用，对于初涉职场的大学生权益提供了法律保障。

(四)经济补偿金条款：在新的法律中，除了劳动者没有过错被解除劳动合同需要支付经济补偿金外，劳动合同到期时用人单位不续签合同的，也需要向劳动者支付经济补偿金。这样的规定，充分体现了立法对履行劳动合同期间劳动者贡献的补偿和肯定，也要求用人单位思考如何才能使劳动合同管理满足成本合理和管理便利的双重要求。除了续签劳动合同外，对劳动者更加人性化的管理意识，提升劳动者的劳动效率，实现劳资和谐和共赢才是根本。

三、劳动者解除劳动合同时应注意的问题

(一)协商一致解除劳动合同。劳动者与用人单位协商一致的情况下可以解除劳动合同。但应注意，劳动者主动提出的情况下，用人单位不需要向劳动者支付经济补偿金。

(二)提前通知解除劳动合同。《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。需要注意的是，劳动者履行提前通知义务必须用书面形式，且要保留用人单位签收书面通知的证据。不然一但发生纠纷，用人单位会说你未履行提前通知义务，是擅自离职，这样就会造成被动局面，还可能因此向用人单位承担赔偿责任。劳动者向用人单位发出书面通知后，用人单位不明确表示同意，同时不为劳动者继续提供劳动保护或者劳动条件导致劳动者无法工作，或不支付劳动报酬，或不为劳动者缴纳社会保险费，则劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条的规定，在履行事先告知义务后，即可解除劳动合同，不必再等到三十日期满后再离开用人单位。

(三)符合法定情形劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第三十八条规定了九种劳动者可以解除劳动合同的法定情形。需要说明的是，强行给劳动者“放假”或“停工”可视为未提供劳动条件，拖一天或少付一元也是未及时足额支付劳动报酬。劳动者都可以据此提出解除劳动合同。

篇5:《劳动合同法》修正案对劳务派遣单位的影响

《劳动合同法》修正案带来的影响对劳务派遣单位的影响

“准入门槛”由目前的50万提高到200万，意味着一批小型劳务派遣单位将被挤出市场，或者努力增资再次进入竞争市场。

劳务派遣单位要有一套合法合规、行之有效的劳务派遣管理制度，包括派遣员工招聘入职流程、薪酬制度、休假制度、退回制度、离职流程、派遣员工手册等。

劳务派遣单位需要向当地人力社保局依法申请行政许可。经许可的，需办理相应的公司变更登记。此外，除了要达到法律规定的注册资本、场所、制度等硬性条件外，劳务派遣单位还需要在新法实施的“过渡期”内，进一步完善劳务派遣协议、劳动合同的相关内容，使之适应新法要求。同时，劳务派遣单位需要与用工单位一起，理顺用工岗位和数量，使得劳务派遣发挥更积极的作用，在促进就业的同时维护劳资双方的合法权益。

修正案实施之后，用工单位对于劳务派遣公司的选择将更加慎重，更多地将倾向于选择资金雄厚、口碑较好、服务经验丰富、管理制度规范的劳务派遣公司，做到合法合规用工。

对用工单位的影响

对用工单位来说，劳务派遣用工只能是补充形式，而且只能在“三性”岗位上实施。此外还要“一视同仁”，对劳务派遣工实行“同工同酬原则”。

目前来说，由于细则还没有出台，用工单位只能是比较片面地去想怎么处理这个事情。关于“三性”岗位，其实并没有一个特别清晰明确的定义。“临时性”、“辅助性”、“替代性”对于不同企业，其结果可能完全不同。因此，在细则出台前，业内猜测未来在这方面的监管力度可能会偏向于稍微宽松一些；至于同工同酬，它更多代表了一种态度或者一个趋向，在实际操作中，将有一定的难度。

还有一个就是劳务派遣员工占企业所有员工比例的问题。有传闻说，这个比例是10%。毫无疑问，这个数字将让很多企业陷入困境。建议用工单位事先做一些“内部调研分析”工作，对自身的情况进行彻底的摸底，并向管理层汇报，申请一些如人员编制之类的资源，对修正案的实施有所准备。

现在有一些用工单位对“派遣员工”与本公司“自身员工”实行不同的薪酬福利标准和分配办法，收入差距较大。修正案实施后，这些用工单位将面临用工政策的重大调整或用工成本的增加。此外，如用工单位想通过劳务派遣形式用工，鉴于用工范围仅限于“三性”，而国务院劳动行政部门也将在新法实施前规定劳务派遣用工的具体比例。

鉴于通信、石油、化工、银行、零售等行业使用劳务派遣用工的情况比较普遍，预计新法的实施将对上述行业带来一定的影响。

对行业的影响

这次修正对从业公司设置了门槛，有一些小的、不合规的很可能就被淘汰掉了。修正案正式实施后，将来从事劳务派遣这个行业，在资金垫付这方面面临较大的压力，一些小企业将不太有生存的空间。事实上，现在很多不规范的情况，也是在小企业相对来说多一些，大的劳务派遣企业发生不规范行为的概率，相对来说会小一些。

从法律法规的角度看，政府出台相关的政策，乃至细则，就是通过该形式，将企业逼向规范，让企业主动去想办法，提升管理水平，进而达到整个国家产业升级的意图。至于这个过程中，会导致一部分企业破产、迁移，乃至短期内影响到劳动力市场，都应该能理解，长期看如果利大于弊，就是合理的。

《劳动合同法》修正案出台后，对劳务派遣做了进一步的规范，但并没有否认其合法，只是要更好地规范劳务派遣，避免通过劳务派遣损害员工利益。此次《劳动合同法》修改只涉及劳务派遣的相关内容，也充分说明了国家立法机关对劳务派遣问题的高度重视。劳务派遣是《劳动合同法》规范的一项重要内容，也是这部法律在实施中遇到的一个重大问题，目前“争议”虽然很多，但必将在规范中发展、前进。